Helene-Monika Filiz
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Baurecht: Bestehen Mängelrechte vor der Abnahme?




(Kiel) Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in einem grundsätzlichen Urteil zu der bislang umstrittenen Frage, ob Mängelrechte nach Maßgabe des § 634 BGB bereits vor der Abnahme durch den Auftraggeber geltend gemacht werden können, Stellung genommen.
 

Darauf verweist die Frankfurter Rechtsanwältin und Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht Helene – Monika Filiz, Präsidentin des VBMI - VERBAND DEUTSCHER ANWÄLTE für Bau-, Miet- und Immobilienrecht e. V. mit Sitz in Kiel, unter Bezug auf das Urteil des BGH vom 19.01.2017 – VII ZR 301/13.

Bislang war in der Rechtsprechung und Literatur die Frage, ob Mängelrechte nach Maßgabe des § 634 BGB bereits vor Abnahme bestehen können, umstritten (vgl. insoweit zum Meinungsstreit Jordan, Der zeitliche Anwendungsbereich des allgemeinen Leistungsstörungsrechtes und der besonderen Gewährleistungsrechte beim Kauf-, Werk- und Mietvertrag, 2015, 129 ff.).

Der BGH hatte diese Frage bislang ausdrücklich offengelassen (vgl. BGH, NJW 2010, 3573; NJW 2011, 1224; NJW 2013, 3022; NJW 2016, 1572).

Der bisherigen Rechtsprechung des BGH entsprach es hingegen, dass der Abnahmezeitpunkt für das Entstehen der Mängelrechte maßgeblich ist (BGH, NJW 20013, 3022; NJW 2016, 1572).

In der Literatur wurde zum Teil die Ansicht vertreten, dass die Mängelrechte aus § 634 BGB bereits vor der Abnahme bestehen können.

Teilweise wurde auf den Herstellungszeitraum abgestellt (vgl. Nachweise in NJW 2017, 1604 (1605), Tz. 28). Zum Teil wurde die Ansicht vertreten, dass an die Fälligkeit der Werkleistung anzuknüpfen sei (vgl. Nachweise in NJW 2017, 1604 (1605), Tz. 28)).

Der weitaus überwiegende Teil der bisherigen Rechtsprechung und Literatur ist davon ausgegangen, dass die Abnahme für das Entstehen der Mängelrechte nach Maßgabe des § 634 BGB erforderlich ist. Zu diesem Zeitpunkt erfolgt ein Übergang vom Herstellungs- in das Abwicklungsverhältnis.

Gleichwohl hat man Ausnahmen unter bestimmten Umständen, auch ohne Abnahme zugelassen. Derartige Ausnahmen wurden angenommen, wenn der Unternehmer das Werk hergestellt hat und der Besteller die Abnahme wegen Mängeln zu Recht verweigert hat (vgl. Nachweise, a.a.O., Tz. 29).

Demgegenüber vertraten andere Stimmen in der Literatur und Rechtsprechung die Ansicht, dass Mängelrechte vor Abnahme auch nach Herstellung des Werks und bei berechtigter Abnahmeverweigerung durch den Besteller ausgeschlossen seien (vgl. Nachweise, a.a.O., Tz. 30).

Der BGH hat in dem grundlegenden Urteil nunmehr dahingehend entschieden, dass der Besteller die Mängelrechte nach Maßgabe des § 634 BGB erst nach Abnahme des Werkes mit Erfolg geltend machen kann. Insoweit hat der BGH seine bisherige Rechtsprechung, soweit sich hieraus etwas anderes ergeben haben könnte, aufgegeben.

Der Umstand, der Mangelfreiheit eines Werkes kann (erst) im Zeitpunkt der Abnahme beurteilt werden. Bis zum Zeitpunkt der Abnahme steht es dem Unternehmer frei, wie er den Anspruch des Bestellers auf mangelfreie Herstellung des Werks (§ 631 Abs. 1 BGB) erfüllt. Sofern der Besteller bereits in der Herstellungsphase Mängelrecht nach Maßgabe des § 634 BGB geltend machen könne, würde er in dieses Recht des Unternehmers eingreifen.

Dem Besteller stehen in der Herstellungsphase die Rechte aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht zur Verfügung. Diese können bereits vor Fälligkeit bestehen, wie aus § 323 Abs. 4 BGB zu folgern ist.

Der Besteller hat demnach die Wahl, ob er die Rechte aus dem Erfüllungsstadium oder aber die grundsätzlich die Abnahme voraussetzende Mängelrechte nach Maßgabe des § 634 BGB geltend macht.

Ein faktischer Zwang des Bestellers zur Erklärung der Abnahme für ein objektiv nicht abnahmefähiges Werk besteht demnach nicht. Der Schutz des Bestellers erfolgt nach Maßgabe des §§ 640 II, 641 III BGB, indem eine Abnahme unter Mängelvorbehalt erklärt werden kann.

Der Besteller kann berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Ziff. 2-4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen, wenn er nicht mehr die (Nach-) Erfüllung des Vertrages verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist.

Allein das Verlangen eines Vorschusses für die Beseitigung des Mangels im Wege der Selbstvornahme genügt dafür nicht. In diesem Fall entsteht ein Abrechnungsverhältnis dagegen, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen.
Filiz empfahl, dies zu beachten und bei Fragen auf jeden Fall Rechtsrat einzuholen, wobei sie in diesem Zusammenhang u. a. auch auf den VBMI - VERBAND DEUTSCHER ANWÄLTE für Bau-, Miet- und Immobilienrecht e. V. - www.VBMI-Anwaltsverband.de - verwies.

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Für Rückfragen steht Ihnen zur Verfügung:
Helene – Monika Filiz
Rechtsanwältin / Fachanwältin für Familienrecht /
Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht
Präsidentin des VBMI - VERBAND DEUTSCHER ANWÄLTE für Bau-, Miet- und Immobilienrecht e. V.

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